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工程簽證與索賠的法律管理

2019-03-01

摘 要:

建筑工程造價中的簽證和索賠問題是每一個建筑工程造價結算的常見的問題。工程簽證與索賠的管理 , 是對合同履約過程的全局性管理, 管理的好壞直接反映在雙方根據合同產生的經濟利益上 , 但實踐中工程簽證和工程索賠的管理存在諸如索賠意識不強、合同條款錯誤等一些問題, 必須采取轉變觀念, 提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性,加強合同內容的方法等來強化管理。
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關鍵詞:

工程簽證;工程索賠 ;法律管理

建筑工程造價中的簽證和索賠問題是每一個建筑工程造價結算的常見的問題。在市場經濟體制下,建設單位都要進行嚴格的成本核算, 對項目建設的工程造價嚴加控制 ,希望用最少的投入建造符合自己要求的工程:而施工企業都必然會按照 “低中標、勤簽證、高結算、善索賠”的國際慣例 ,力爭承包的工程獲得較好的經濟收益。在工程項目中, 承包商“中標靠低價 ,盈利靠索賠 ”已成了經驗之談, 所以造價結算幾乎無一例外的成為發包方和承包商之間雙方矛盾的焦點。無論是訴訟案例還是非訴訟案例 ,在結算時 ,合同簽訂的預算工程造價幾乎沒有不變動的 ,一般在 10% ~ 20%左右 ,有些工程的索賠額甚至超過了合同預算價格本身。一份建筑工程施工合同即使在簽約時考慮得再全面 , 但在履約過程中,由于履約事項繁多復雜,履約周期較長, 難免會發生變更 ,這些變更都需要通過工程簽證來加以確認。同時,在合同履行過程中,如果出現發包方和承包商任何一方未按合同約定支付各種費用,完成一定工作或賠償損失時,另一方則需要通過工程索賠來使自己的權利得到救濟。在國際工程承包結算過程中, 簽證和索賠部分平均占總造價的 7% 左右, 這足以引起建筑施工企業和投資建設方的重視了。在審判實踐中 ,因為簽證索賠的放棄或管理失誤、操作不當 ,給承發包方帶來不同程度的經濟損失的例子比比皆是。

一、工程簽證

工程簽證是指工程承發包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協議 ,經書面確認的工程簽證即可成為工程結算, 或最終增減工程造價的依據。
工程簽證具有以下幾個法律特征 :

1.工程簽證是雙方法律行為, 是工程承發包雙方協商一致的結果, 也是工程合同履警官教育論壇行過程中出現的新的補充合同 ,是承發包雙方在施工過程中 ,就費用、工期、損失等事宜達成的補充協議,具有明顯的契約特點 ,是整個工程合同的組成部分, 幾乎所有的工程承包合同都對合同的變更及如何達成新的一致意見作有規定。如果把承發包雙方中一方的變更申請或要求視為一項要約,則另一方對該變更申請或要求的接受即可視為承諾 ,而工程師在該項變更上的表示確認或同意的意見即為對該項變更表示確認的工程簽證, 可見工程簽證是雙方協商一致的結果。

2.工程簽證涉及到承發包雙方的權利義務 , 而且該項權利和義務已經確定,可直接作為工程結算的原始憑據。在工程結算時 ,已經獲得雙方確認的工程簽證, 可直接作為工程結算造價的依據,且不必經工程審價部門的審查, 如果發生法律糾紛 ,施工單位追索工程簽證款項在法律上是所有權已經確認的給付之訴。

3.工程簽證是施工過程中的例行工作, 只要發生了應簽證的事由即可 。工程簽證是合同雙方對施工過程中諸如設計變更、進度加快、標準提高及施工條件、材料價格等變化,從而影響工期和造價 ,進行相應調整 ,并對這些調整用書面方式相互予以確認。在沒有分歧意見的情況下 ,只要發生了應簽證的事由且雙方認識一致 ,不需要什么證據, 由工程師根據工程慣例,按客觀公正原則,對承包人申請的批準并加以簽證確認 ,而這份簽證就成為工程結算的依據。

4.工程簽證是法律行為, 必須依法定程序或合同約定的程序來進行。工程簽證雖然是例行工作 ,但作為一種可以作為工程造價結算和索賠依據的原始憑據 ,必須依法定程序或合同雙方約定的程序來進行才具有法律效力。我國建設部、國家工商行政管理局頒發的《建設工程施工合同示范文本》中對工程簽證的范圍、由誰簽字、回復時間 ,通過什么程序等都有規定,簽約雙方可以此為范本進行增刪修改。比如《建設工程施工合同示范文本》第 6.2款就是關于甲方工程師簽證的總規定 :“6.2工程師的指令、通知由其本人簽字后 ,以書面形式交給項目經理,項目經理在回執上簽署姓名和收到時間后生效。”7.2款是關于乙方項目經理簽證的總規定:“7.2承包人依據合同發出的通知 ,以書面形式由項目經理簽字后送交工程師,工程師在回執上簽署姓名和收到時間后生效。”這兩條可以說是對工程簽證程序的總體規定。其他簽證規定如施工組織設計、工期、質量和驗收、合同價款和支付,材料設備供應、設計變更。竣工與結算等條款中都涉及到具體的簽證內容、方法與程序。值得注意的是 ,雙方在合同中一旦約定簽證的方法和程序。就必須嚴格遵守,以減少紛爭。

二、工程索賠

工程索賠是指建筑工程合同承發包雙方中的任何一方因對方違反合同的約定 ,未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認 ,在約定的期限內向對方提出賠償請求的一種權利 ,是單方的權利主張。它包括承包人向發包人的索賠和發包人向承包人的索賠。工程索賠的法律特征:

1.與工程簽證是一種雙方法律行為的特征不同 ,工程索賠是一種單方法律行為,是雙方未能協商一致的結果 ,是單方的權利主張。工程索賠是工程合同承發包雙方中的任何一方 ,自己認為依照合同的約定應當獲得各種費用、順延工期、賠償損失, 而且自己認為工程簽證與索賠的法律管理有證據證明應當獲得這些利益。

2.工程索賠所涉及的利益 ,是一種期待的權益,能否獲得要看證據是否確實充分 ,證據不足 ,則難以得到確認。

3.工程索賠必須依賴于證據。工程索賠是要求未獲得確認的權利的單方主張 ,提出的主張的一方只能依靠證據來證明自己的主張成立。

4.工程索賠必須按照約定的程序進行, 程序不符合約定會喪失工程索賠權利的實現。發包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤以及應由發包人承擔責任的其他情況,造成工期延誤和 (或 )承包人不能及時得到合同價款及承包入的其他經濟損失 ,承包人可按下列程序以書面形式向發包人索賠 :(1)索賠事件發生后 28天內 ,向工程師發出索賠意向通知。 (2)發出索賠意向通知后 28天內, 向工程師提出延長工期和(或)補償經濟損失的索賠報告及有關資料。(3)工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后 ,于 28天內給予答復 ,或要求承包人進一步補充索賠理由和證據。 (4)工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后 28天內未予答復或未對承包人作進一步要求,視為該項索賠已經認可。 (5)當該索賠事件持續進行時 , 承包人應當階段性向工程師發出索賠意向 ,在索賠事件終了后 28天內, 向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告。索賠答復程序亦同。

承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤 ,給發包人造成經濟損失 ,發包人可按《建設工程施工合同示范文本》第 36.2款確定的時限向承包人提出索賠。

三、工程簽證和索賠中最為常見的問題及對策

簽證和索賠的管理工作是建筑工程施工項目管理的一項重要內容 ,是一項艱巨復雜而又細致的工作。對承包商而言,搞好簽證和索賠的管理工作,可以大幅度提高企業經濟效益;而對發包人而言 ,搞好簽證和索賠的管理工作, 則可以大大降低工程造價的成本。在實踐中,我國與國外同類公司相比 ,最大的差距就在管理方面 ,簽證和索賠管理是我國建筑工程企業的最薄弱的環節。

工程簽證與索賠的管理,是對合同履約過程的全局性管理,管理的好壞直接反映在雙方根據合同產生的經濟利益上 ,常見的管理問題及具防范措施如下 :

問題一 :索賠意識不足 ,對簽證的重要性認識不足 ,或者片面強調簽證, 缺乏靈活性。由于受傳統文化的影響,多數承包商在處理與發包人的關系時,較普遍地奉行和為貴的思想 ,不愿向發包人依法或依約主張權利,認為自己給發包人干的事是明擺著的, 總會有人給錢, 沒必要那么較真 ,以免有傷和氣 ,影響合作氣氛。結果該簽證的不簽證 ,該索賠的不索賠, 或者想索賠的時候又找不到簽證資料作為證據。

還有一種情形就是片面強調簽證 ,缺乏靈活性。有的承包商基于以往的經驗教訓 ,在簽證事宜上過于加較勁,事無巨細,對那些毫無經濟價值的事也要簽證 ,結果與發包人弄得關系很僵。

建議:轉變觀念, 提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性, 把簽證和索賠作為降低成本和提高效益的最有效的手段。一方面 ,對承包商而言,簽證及依簽證及時索賠是法律賦予承包商的正當權利,是合法取得經濟效益的手段,是一種自我保護行為;另一方面 ,對發包人而言 ,簽證及向承包商依簽證提出的索賠及時足額賠付,可以有效減少紛爭,同時通過對簽證和索賠的有效管理來降低成本 ,科學賠付。

問題二 :合同錯誤。如 :條款錯誤不全 ,不具體或前后矛盾等, 雙方就合同理解產生爭議 ,或者因合同變更, 如:工程量的增減,發包人要求工程加速 ,工程師改變合同的施工順序和施工方法,或提出合同規定以外的特殊要求造成返工、損壞和費用增加等。
建議:加強合同管理, 對簽證和索賠人員進行專業培訓, 科學簽證和索賠。

在簽訂合同前,要逐條分析《建設工程施工合同示范文本》的條款, 最好能聘請專業律師參與合同的擬訂和淡判工作。同時在合同中應當對工程簽證的范圍、人員、簽證權限、程序作出詳細的規定。同時 ,由于簽證和索賠的工作艱巨復雜而又細致, 應該對簽證和索賠人員進行專業培訓 ,提高他們的素質。對于一些較大型的工程項目, 承包商最好建立一個專門班子來負責簽證和索賠的管理 ,以避免產生簽約和履約溝通不力的 “兩張皮”情況。簽證和索賠管理人員應該具備工程技術、工程造價等專門知識外 ,還應該聘請有索賠實踐經驗、較強的語言表達能力及談判技巧的專業律師參加。

作為承包商 ,除了自覺全面地履行合同規定的義務外,還要在合同履約過程中發現索賠機會 ,無論是合同錯誤或是合同變更,無論何種工程, 也不管工程大小 ,意外事件的發生總是不可避免的 ,如果承包商能及時發現并抓住簽證與索賠機會, 就能提高經濟效益。

作為發包人 ,要降低索賠機會,減少建筑工程成本, 首先要提高招標文件的質量, 減少設計錯誤和缺陷 ,防止漏項 ,并減少規范和圖紙的矛盾, 避免承包商由此提出的索賠;其次要全面履行合同規定的義務;再其次就要學會在合同中增加限制索賠的合同條款 ,以減少責任, 將工程的風險轉移到承包商一方,防止可能產生的索賠。最好聘請有經驗的律師或工程咨詢顧問起草合同,并在合同中加入限制索賠的條款;再其次就是要改變建筑工程承包方式和合同形式,可以將設計和施工一攬子委托給一家承包商總承包 ,由承包商對設計和施工質量負責 ;最后就是發包人要盡早發現索賠信號, 提前做好準備 ,有針對性地做好詳細記錄,使承包商的索賠權利受到限制。常見的信號有 :合同文件含混不清, 投標報價過低, 工程中變更頻繁或工程變更通知單對工程范圍規定不詳等等。

問題三 :簽證內容含混不清 ,結算時產生很大歧義, 以致雙方爭執不下, 或者簽證依據的基礎事實資料不正確,常常引起法律糾紛, 結果只能通過訴訟程序來解決;或者索賠簽證不符合規定的要件和程序。有的承包商在索賠報告中僅僅列明費用請求和計算依據,缺乏相應的證據材料 ,導致工程師無法在合理的時間內進行審查而引起爭議或者導致權利喪失。

建議:建立嚴格的資料記錄和保管制度。合同雙方在履約過程中, 應當根據簽證和索賠的不同要求,建立嚴格的資料記錄和保管制度。針對工程質量的每一道工序, 每一個環節及在工程在建期間發生的任何變化和更改, 應當簽證的要根據合同規定的程序、期限及時完成簽證手續 ,對未獲簽證的事項 ,或未及時簽證的事項, 應作出同期記錄,包括雙方會議紀要、信函往來 ,以及原始資料圖紙 ,材料采購資料和交接簽收記錄等 ,并要有專人負責保管。

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條之規定,作為承包方 ,在向發包方工程師提出簽證請求時,要準備相應的證據, 以證工程簽證與索賠的法律管理實確己發生了需簽證的法律事實,以備在工程師不予審核或無法簽證時 ,還可以準備訴訟請求人民法院或仲裁機構確認。

同時要確保簽證的內容和文意準確清楚, 沒有歧義 ,要明確發包方工程師和承包方項目經理的量化管理責任,杜絕該簽未簽,該賠不賠的情況。對于一方不確認或拒絕簽證的情形, 可以請第三方見證發傳真 ,掛號郵件送達并公證等。

問題四 :在索賠事件發生后沒有在規定的時間內提交索賠通知和索賠報告, 導致權利得不到救濟。

建議:根據《建設工程施工合同示范文本》的約定 ,提出索賠是有時間和程序限制的,逾期提出可能會被認為放棄或確認索賠, 因此 ,凡是應該在施工過程中提出的均應按合同約定的期限及時提出。

其他建議如司法解釋第 6條的規定對墊資開禁給簽證管理和索賠帶來了新要求, 墊資工程要加強月工程量報表申報和確認工作。

隨時進行簽證和索賠咨詢 ,聘請有經驗的律師或工程咨詢顧問進行有效的簽證和索賠。

四、爭議的解決

(一 )協商解決一般而言,工程師對索賠報告書的處理建議,是合同雙方會談協商的基礎。在一般情況下, 經過雙方友好協商, 或由承包商一方提供進一步的證據后 ,工程師即可提出處理意見 ,經雙方認可后使索賠要求得到解決。雙方對個別索賠問題難以協商一致的, 承包商不應急躁地將索賠爭議提交仲裁或訴訟 ,而應尋求通過中間人或機構來調解, 力爭友好解決索賠爭議。國際上比較流行的 DRB(DisputeRevewBoard)即爭議評審委員會的解決方式是解決合同爭議的較好的方式。

(二 )仲裁或訴訟解決如發包人與承包商出現爭議無法用上述協商方法解決的 ,雙方可根據合同約定用仲裁或訴訟方式解決糾紛 , 最好聘請專業律師代理工程仲裁或訴訟, 訴訟大致步驟如下:

(1)原告方及其代理律師要首先進行訴前證據收集 、梳理、審查相關材料以及核對已付未付之工程進度款 ;分析研究法律關系 ,找準被告, 代為起草訴狀, 準備證據目錄;難以取得的證據在法院立案受理后 ,馬上向法院申請法院調查取證 ,或向法院提交延期舉證申清,保證舉證不超過時限 ;需要作鑒定的 ,可以自己委托或申請法院委托有資質的鑒定機構作出鑒定結論 ;向法院申請訴前保全或訴訟保全措施 ,幫助委托人查找可以查封的財產或可被凍結的銀行賬戶;召集原告出庭人員及相關人員 ,討論分析案情 ,列出書面代理提綱 ,準備好對被告反駁證據的書面質證意見 , 并與原告出庭人員明確出庭時的分工。 (2)被告方及其代理律師要積極準備應訴,在舉證期限內提出自己的反駁證據, 難以取得的證據可申請法院調查取證;需要作鑒定的,可以自己委托或申請法院委托有資質的鑒定機構作出鑒定結論;針對原告方提出的財產保全程序提出復議;召集被告方出庭人員及相關人員,分析案情,擬定書面的答辯狀提綱及代理詞提綱。 (3)作好出庭訴訟準備的其他準備工作。

如合同約定了有效的仲裁條款, 解決爭議時,應依約定的仲裁條款參與仲裁活動。在此 ,除了解一般的訴訟程序外, 重點應掌握仲裁法律法規和仲裁規則。特別應注意仲裁裁決書為終局裁決 ,不得上訴 ,自作出之日起發生法律效力,一方不履行仲裁裁決書 ,另一方可依民事訴訟法的規定向人民法院申請執行。當事人一方如有證據證明仲裁裁決有違反《中華人民共和國仲裁法》第 58條規定情形之一者, 可以申請仲裁委員會所在地的中級人民法院予以撤銷。


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